Q: 계약을 하지 않았어도 지상권을 주장할 수 있나요?

A: 지상권은 타인의 토지에 자신의 건물이나 공작물, 수목 등을 소유하기 위해 그 토지를 이용하는 권리로서 용익물권의 한 종류입니다. 일반적으로 지상권은 토지 소유자와 토지 이용자가 계약을 체결하여 등기하는 방법으로 취득하는 게 일반적인데 반드시 계약에 의해서만 성립하는 것은 아닙니다.

대표적으로 법정 지상권이 있는데, 당사자 간의 계약에 의하지 않고 법률의 규정에 의하여 당연히 성립하는 지상권이 있습니다.

이러한 법정 지상권은 민법에서 명문화하고 있는 바 ①건물에 대해서만 전세권을 설정한 후 토지 소유자가 변경된 경우 ②토지나 건물 하나에만 저당권이 설정된 후 저당권의 실행으로 경매가 진행되어 각각 소유자가 달라진 경우 ③마찬가지로 어느 한쪽에만 가등기담보권·양도담보권·매도담보권이 설정된 후 이들 담보권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우 ④동일인 소유의 토지와 입목(나무)이 있었는데 경매 등의 이유로 토지와 입목의 소유자가 달라지는 경우에 대하여는 상호 간에 지상권을 설정하지 않았다 하더라도 법적으로 지상권을 보장받습니다.

한편, 계약에 의한 지상권이나 위 4가지의 법정 지상권이 아니더라도 관습법상으로 인정되는 법정 지상권이 있는데, 동일인 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었을 때 그 건물에 대한 철거 특약이 없는 한 건물 소유자는 법정 지상권을 취득한다는 관습법의 존재를 인정한 판례에 따라 인정되는 지상권을 말합니다. 

추가적으로 분묘기지권 또한 관습법상으로 인정되는 지상권의 일종으로서 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하거나 승낙 없이 설치했지만 법적으로 시효 취득한 경우, 동일인에 속했다가 토지만 매각한 경우에도 그 분묘와 그 주변 일정 면적의 토지(제사 및 관리를 위한 면적)에 대해서는 관리권, 사용권을 인정해주고 있습니다.

물론 지상권이 인정된다고 하여 타인의 토지를 무료로, 무한대로 사용할 수 있다는 권리가 결코 아니며, 토지 소유자가 사용료 또는 임대료를 요구하면 지상권자는 당연히 지급해야 하고 이에 대한 협의가 이루어지지 않을 경우에는 소송을 통하여 결정하게 됩니다.

행정사 서형주사무소 대표 행정사
육군 학사장교 23기(예비역 소령)
회천2동 주민자치위원장(전)
회천2동 공립아동센터 운영위원
양주시체육회 공정위 부위원장

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